Jak podkreślono ww. opinii ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Dokonując oceny w ww. zakresie Zamawiający powinien uwzględnić konkretny stan faktyczny, całokształt związanych z tym okoliczności, a także rodzaj zamówienia. W związku z tym najczęściej wskazuję się, iż rażąco niska cena stanowi określenie ceny nierealistycznej, niewiarygodnej w stosunku do cen występujących w przypadku podobnych zamówień. Ponadto punktem odniesienia do podjęcia tych ustaleń jest cena określona przez zamawiającego jako przedmiot zamówienia, tj. wartość przedmiotu zamówienia powiększona o stawkę podatku VAT. Zwróć także uwagę, iż art. 90 ust. 1 PZP zobowiązuje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy, w stosunku do którego zachodzi przypuszczanie, iż zaoferował rażąco niską cenę. Odrzucanie oferty wykonawcy bez uprzedniego zastosowania procedury wyjaśniającej stanowi naruszenie przepisów PZP.
Ze względu na powyższe, warto zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo), w którym uznano za niedopuszczalne, z uwagi na sprzeczność z zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych, automatyczne wyłącznie wykonawcy w przypadku ofert o cenach poniżej pewnego poziomu np. tańszych o więcej niż 10% średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego. Wykonawca powinien mieć możliwość wykazania, iż złożona przez niego oferta została rzetelnie skalkulowana.
Co ważne, Zamawiający dokonując oceny rażąco niskiej ceny jest zobowiązany zbadać występowanie czynników wynikających z w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, a także inne czynniki wpływające na wysokość ceny oferty, które wskaże wykonawca, jeśli są zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji.
Na koniec wspomnę, że rozważany problem toczy się na tle dyskusji , gdyż obowiązująca ustawa zawiera zapis umożliwiający wybór oferenta na podstawie innego kryterium niż najniższa cena. Praktyka ukazuje jednak , iż takie rozwiązanie nie przynosi zamierzonego skutku. Inwestorzy często decydują się na wybór wykonawcy oferującego najniższą cenę, także dlatego, iż wskazani wykonawcy, w przypadku gdy ich oferty nie zostaną wybrane, składają odwołanie do KIO, co powoduje wstrzymywanie inwestycji. W związku z zaistniałym stanem sprawy, planuje się wprowadzenie kolejnych zmian do ustawy .
Czy zatem uda się w końcu znaleźć optymalne rozwiązanie?
