Biorąc pod uwagę wyłącznie przepisy prawa spółek handlowych, można dojść do wniosku, że istnieje możliwość nawiązania stosunku pracy z członkiem zarządu na podstawie umowy o pracę. Ale czy na pewno zasada ta obowiązuje także wówczas gdy dotyczy to członków zarządu będących jedynymi udziałowcami?
Co do zasady, zgodnie z art. 210 § 2 ksh, w przypadku gdy wspólnik jest zarazem jedynym członkiem zarządu, czynność prawna między tym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego spółką wymaga formy aktu notarialnego. Dopuszczalny jest zatem stosunek prawny między spółką, czyli odrębnym podmiotem oraz osobą fizyczną będącą jedynym wspólnikiem. Z uwagi na fakt, że przepisy kodeksu spółek handlowych nie wykluczają żadnego stosunku prawnego, w tym stosunku pracy, należy dopuścić możliwości zawarcia umowy o pracę przez prezesa jednoosobowego zarządu, czyli zatrudnienia samego siebie.
Jak jednak pogodzić powyższe uregulowanie z definicją stosunku pracy zawartą w art. 22 kodeksu pracy, zgodnie z którym charakteryzuje się on określonymi cechami? Czy możliwe jest stworzenie stosunku,w którym członek zarządu jednoosobowej spółki z o.o. byłby podporządkowany samemu sobie?
Dotychczasowe orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych przyjęło jednolicie, że o zakwalifikowaniu zatrudnienia jako czynności pracowniczych nie rozstrzygają przepisy prawa handlowego, lecz przepisy charakteryzujące stosunek pracy (wyrok Sądu Najwyższego z 17 grudnia 1996 r., II UKN 37/96, wyrok z 5 lutego 1997 r., II UKN 86/96). W świetle powyższego orzeczenia wymagane jest stwierdzenie, czy praca wykonywana przez wspólnika na rzecz spółki była dostosowana do charakteru stosunku pracy, czyli polegała na wykonywaniu pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem (art. 22 § 1 KP).
Zgodnie z wyżej wskazaną definicją z art. 22 kodeksu pracy jednym z niezbędnych elementów stosunku pracy jest element podporządkowania. Aby mówić o stosunku pracy, podporządkowanie musi występować zarówno w sensie formalnym, jak i faktycznym. W sensie formalnym, gdzie spółka jako odrębny podmiot zawiera umowę o pracę z osobą fizyczną taki element podporządkowania występuje, natomiast w sensie faktycznym nie występuje, gdyż rzeczywiste decyzje za tę spółkę podejmuje ta sama osoba fizyczna. Oczywistym jest zatem, że w takiej sytuacji nie można mówić o występowania elementu podporządkowania. Prezes zarządu byłby bowiem podporządkowany samemu sobie. Co za tym idzie, brak występowania tego konstytutywnego elementu stosunku pracy powoduje niedopuszczalność zawarcia umowy o pracę, a w stosunku do już zawartych umów stanowi o jej nieważności (art. 58 k.c. w zw. z 300 k.p. w zw. z 22 k.p.).
Pomimo rozbieżność między regulacjami prawa pracy, a prawem spółek handlowych. Niewątpliwie jednak regulacja prawa pracy ma pierwszeństwo przed przepisami kodeksu spółek handlowych. Oznacza to, że choć na gruncie przepisów kodeksu spółek handlowych zawarcie umowy o pracę jednoosobowej spółki z o.o. z prezesem jednoosobowego zarządu jest możliwe, to taką możliwość wykluczają przepisy prawa pracy.
