Z tego też względu pozwól, iż na wstępie wyjaśnię jak należy rozumieć pojęcie tzw. zmowy przetargowej, zwanej inaczej ukartowanym przetargiem. Przy dokonywaniu jego interpretacji warto sięgnąć do tzw. „Wytycznych dotyczących zwalczania zmów przetargowych”, opublikowanych w 2009 r. przez OECD. Tam bowiem wskazano, iż „zmowy przetargowe” określa się jako sytuacje, w których przedsiębiorstwa będące podmiotami konkurencyjnymi, podejmują niejawną współpracę w celu podniesienia ceny lub obniżenia jakości towarów. Według opublikowanych danych przez OECD zawarcia tych nielegalnych porozumień oznacza dla zamawiającego konieczność zapłaty ceny o 20% wyższej. Pewna trudność w ich wykryciu polega na tym, iż zmowy przetargowe przybierają różne formy, jednak najczęściej polegają na wcześniejszym ustaleniu przez konkurentów zwycięzcy przetargu, co pozwala na złożenie temu podmiotowi oferty zawierającej cenę wyższą za wykonanie usługi albo na rezygnacji z zawarcia umowy przez zwycięzcę przetargu w celu umożliwienia realizacji zamówienia przedsiębiorcy będącego na drugim miejscu ze względu na zawarcia w ofercie ceny wyższej. Uzyskane z tego tytułu dodatkowe zyski zostają rozdzielone pomiędzy oferentów biorących udział w zmowie. Z obserwacji wynika, iż dotyczą one gałęzi przemysłu, w której działa niewielka liczba przedsiębiorstw, albo gdy na tym rynku występuje niewielka liczba nowych firm lub ich brak.
Kiedy już wiesz czym są zmowy przetargowe, myślę, że może Cię zainteresować sposób oceny przez Sąd, czy w konkretnej sytuacji doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Niejednokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, iż istnienie zmowy przetargowej powinno być ocenianie po rezultatach i skutkach działań, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Twierdzenie to koresponduje z wnioskiem zawartym w jednym z wyroków Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06), stwierdzającego brak możliwości w przedstawieniu bezpośredniego dowodu na istnienie porozumienia ograniczającego konkurencję.
Kontynuując powyższą myśl, wspomnę jeszcze, iż powyższy problem zachowuje aktualność. Na potwierdzenie tego wskaże jeden z najnowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 20 czerwca 2013 r. (1353/13)w świetle którego należy uznać, iż ustawa Prawo zamówień publicznych wprawdzie nie wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, jednak z punktu widzenia tych przepisów za zabronione uznaje się uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu oraz podejmowanie przez nich działań w toku procedury o zamówienie. Jak uznała dalej KIO na podstawie splotu okoliczności sprawy należy uznać, czy doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
W celu ostrzeżenia Cię przed ewentualnymi grożącymi konsekwencjami, powinnam jeszcze wspomnieć o sankcjach związanych ze stwierdzeniem zmowy przetargowej. Oczywiście opisywana sytuacja stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 PZP. Ponadto może powodować także inne konsekwencje. Przede wszystkim muszę wyraźnie zaznaczyć, iż czyn ten stanowi przestępstwo na podstawie art. 305 KK. Ponadtotrzeba się liczyć z nałożeniem przez UOKiK dotkliwych kar pieniężnych, w wysokości do 10% przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku poprzedzającym nałożenie kar.
Zagadnienie, które dzisiaj przedstawiłam stanowi problem będący często na styku prawa konkurencji i prawa zamówień publicznych, co wskazuje na silne powiązanie obu dziedzin. Z tego względu trzeba przyznać, że chcąc złożyć jak najbardziej konkurencyjną ofertę stoisz przed niełatwym zadaniem. Musisz bowiem pamiętać, że oferując usługi o odpowiedniej jakości i możliwie najniższej cenie nie możesz naruszyć reguł uczciwej konkurencji, o to jak już wiesz stanowi działanie sprzeczne z prawem.
Źródła:
1) http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2636, Informator UZP 7/13, s. 25-27.
2) http://www.mg.gov.pl/files/upload/10128/broszura%20uokik_zmowy_przetargowe.pdf
3) http://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=10042
4) http://ikar.wz.uw.edu.pl/numery/04/pdf/44.pdf
5) http://www.portalzp.pl/porady/porada/porozumienie-wykonawcow-a-niedozwolona-zmowa-przetargowaomowienie-wyroku-kopia-1074508/i
